</Script> 摘要：法治的成长要从历史进程中吸取养份，站在血缘的视角，比较现行刑法与唐律疏义，作者发现，现行刑法在人人平等原则、罪责刑相适应原则和一些具体刑事规范方面，超越了唐律疏义；在贪贿犯罪、盗窃犯罪、故意杀伤犯罪、伪证犯罪等方面，则不如唐律疏义科学精当。作者认为，依血缘而制刑是错误的，渺视血缘的刑法意义也是错误的。
关键词：血缘关系；现行刑法；唐律疏义；血亲
中图分类号：DF902，DF6 文献标识码：A 文章编号：
唐律疏义（以下简称唐律）与现行刑法（以下简称刑法）相距1400年，时间似乎使二者之间变得风马牛不相及，实际上，二者的民族根基与作为调整手段的功能是一致的。站在血缘关系的视角，透过历史的尘封，我们看到了二者之间一脉相承的源流关系，惊喜于中华法系的伟大进步，也为无视传统法律文化精华而痛惜。
一、血缘关系与刑法基本原则
1、刑法面前人人平等原则对同罪异罚原则的抛弃。
唐律作为封建等级制度在法律上的反映，明确规定同罪而异罚，主要体现为“八议”、“上请”、“减”、“赎”等规定。八议中的议亲、议宾是直接根据血缘关系确定的，亲指“皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”（《唐律疏义.名例》），袒免以上亲指己身以上以下各五代的血亲，小功以上亲指从己身数起上下四代血亲和三代以内的姻亲，缌麻以上亲指从己身数上下五代以内血亲和二代以内姻亲，宾指先朝王室后裔。这些人犯了罪，除“十恶”大罪外，法定为流罪以下减等处理，死罪则由官员查清案情、犯人身份、相关法律规定和拟定裁判意见，上报皇帝批准。
皇太子妃大功以上亲，八议者期以上亲及孙，犯流罪以下法定减等处理，死罪则上报皇帝处理。有上请权者的亲属，流罪可减等处罚。七品以上官的亲属，流罪以下皆可赎。可见皇亲国戚和达官贵人犯罪，可通过议、请、减、赎等血缘特权而逃避刑事制裁，同罪而异罚。
刑法第四条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这实际包含了法律地位的平等和适用法律的平等，血缘关系不再成为司法特权的依据，这是现代民主政治在法律领域的反映，是对唐律公开肯定司法特权原则的抛弃。
2、刑法抛弃了唐律的血缘连坐原则和单罚家长原则，确立了罪责刑相适应的原则。
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”没有犯罪行为的人当然不承担刑事责任，有犯罪行为的人应受到与其责任相适应的刑罚。
唐律规定，若家人犯谋反、大逆重罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血缘关系，“除恶务尽”，近亲要斩，远亲要流，物财没收，“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”“诸谋叛者，绞。已上道者皆斩，妻子流三千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里.” （《唐律疏义．贼盗》卷十七），这就是依据血缘而形成的“缘坐”。
唐律规定，若家庭成员共同犯罪，不问事实上的首从，默认家长是首犯，其他人无罪，由家长单独承担法律责任，“若家人共犯，止罪尊长”（《唐律疏义．名例》卷五）。而家长的地位一般是按血缘来确定的，唐律规定为除“八十岁以上，十岁以下及笃疾”者外，家庭中辈份最高的男性成员。
这说明唐律根据血缘关系，一方面把家庭中无罪的人定为有罪，另一方面又把有罪的人定为无罪，希望通过血缘关系强化家长的管理责任和皇帝的权威。这与现行刑法和民主政治是格格不入的。
二、血缘关系与故意杀人罪、故意伤害罪
刑法第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第234条规定，“故意伤害他人的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从以上二条看，犯罪主体是一般主体，没有考虑到血亲之间的犯罪的特殊性，但在现实生活中，血缘关系确实影响着罪意，影响着人们对此类犯罪的法律评价，而司法人员必然陷入法律与现实的矛盾之中。请看案例：此案的处理，基本符合现行刑法第232条、310条，但公众对此案的法律评价分歧很大，有二大疑问，第一，父母在被蒋继锋殴打威胁的十年中，为什么法律未能对父母提供有效救济？第二，蒋继锋对父母对社会是一种严重的威胁和侵犯，其主观恶性很深，在国家不能有效阻止侵害、消除危险的情况下，父母作为受害人实行自救，为民为己除害，在方式失当时，老来失子，全家受刑，为什么要蒋来芳一家承担全部的苦果？能不能处罚更轻一点？甚至只作缓刑处理？
导致以上问题的原因是什么？从表层考察，似乎主要是行政与司法的失职。因为，蒋继锋生前对父母施暴时，依职权或应受害人之请求，公安机关按治安管理处罚条例处罚，或者检察院提起公诉，或者人民法院应受理害人的自诉，按刑法第233条或第260条对加害人实施法律制裁，也许能避免酿成最后的悲剧。因此本案的发生，在于没有实施法律。但是如果深入考察法律得不到实施的原因，就会发现导致本案发生的法律原因不是行政司法的问题，而是立法的问题。立法用调整一般社会关系的规范调整血缘关系，忽视了血亲之间侵害的特殊性和层次性。在司法实践中，有这么一种普遍现象，对于血亲之间的伤害，如果没有出现死亡结果，司法机关一般不予过问。在邻人的眼里，儿子打老子，是一种不幸；在公安和司法的眼里，这是家庭纠纷，清官难理家务事，家务事不是大事，也出不了大事。司法本该干预的，以为情况特殊，而排除对血亲受害人的保护。这里司法考虑了血亲的特殊性，但是作了错误的理解，把血亲之间非死亡性暴力的危害性一笔勾销了。有人说，刑法第260条就是对家庭非死亡性暴力的制裁，刑法并没有漏洞。法律规定了虐待罪，但是又把此罪定为自诉罪，法律没有注意到被虐待的人，往往在精神上被强制，体力也很衰弱，缺乏自我保护能力和自诉能力，因此该法律规范很难实现。
血亲伤害一旦出现了死亡结果，司法机关却按一般规定来裁判，本该考虑的特殊情况却被忽略了。一个人侵害自己的血亲时，养育之恩或舔犊之情，总会引起些许犹豫，血浓于水，为什么最后还是下手了呢？很可能是受害人万恶不赦，如本案；或加害人心狠手辣、恶性特深，如为了诈骗保险金而杀死自己儿子的行为。
因此在审理时，第一，要了解当事人是否有血缘关系，是什么亲等。如比较普通杀人与杀死儿子的行为，后者既侵害了他人的生命权，且侵害了血缘间的亲情权，冲破了两条防线，其社会危害性和主观恶性要大得多。第二，要着重了解引起加害行为的背景。如为了诈骗保险金而杀死儿子的行为，与本案比较，虽然都是杀死自己的儿子，但前者是杀死一个无辜者，后者是为民除害，前者的社会危害性和主观恶性要大得多。处罚要重其从重，轻其从轻。如本案对蒋来芳的判决过重，因为引起加害行为的原因，主要是蒋继锋的长期侵害，按情理，应该处法定刑的最低刑，或缓刑，或免除处罚；但按现行法律，则是不可能的，因为232条规定，起点刑是3年，判5 年已经是特别从轻处罚了。值得玩味的是，如果深扣刑法理论，本案的判决是有问题的，因为5年有期徒刑的结论是在“情节较轻”的前提下作出的，而故意杀人既遂显然不能认定为“情节较轻”，所以按刑法理论的逻辑推定，本案应在10年以上量刑。如果这样，与我们的愿望不是更显得南辕北辙了？
鉴于以上分析，刑法232条和260条要修改，要贯彻三个意见，第一要充分考虑当事人之间的血缘关系，第二要充分考虑引起血亲侵害的具体背景，第三要强化对血亲非死亡性侵害的刑法保护。反观唐律，却基本解决了这个问题。
唐律重点打击的“十恶”，其中的有“恶逆”、 “不孝”、 “不睦” 、“内乱”等四恶是血亲侵害。重点保护的“议”、“请”、“减”、“赎”的对象有半数是血亲，在具体的刑事规范方面，唐律还考虑了当事人之间的长幼、亲等的区别。“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩”；“凡谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩” （《唐律疏义．贼盗》卷十七），诸殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等。（《唐律疏义．斗讼》卷二十二），上三条中值得借鉴的有三：第一，杀死血亲长辈比杀一般人罪重，如谋杀父母，不管情节轻重，既遂未遂，一律斩首；如是谋杀非血亲，最低刑只有三年有期徒刑。因为血缘关系毕竟不同于普通社会关系。第二，依亲等制刑，如是幼杀长，越亲罪越重，越疏罪越接近普通杀人。因为亲等不同，行为人与受害人之间的情感和利益亲密程度不同，行为人的主观恶性不同。第三，依长幼制刑，如有血缘，长杀幼，罪轻于普通杀人，幼杀长，罪重于普通杀人。因为长有恩于幼在先。当然唐律此项立法也有它的弊端，在此不论。
三、血缘关系与贪污贿赂犯罪、盗窃犯罪
1、 贪贿犯罪本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马其伟辩称，自己不知道马淇英等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就马淇英等收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马其伟明知马淇英等利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马其伟对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先，共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马其伟等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马其伟可以作这样的辩护：就马淇英等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有马淇英等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。
其次，法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马其伟的辩护成功，马淇英等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一，是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为接受中介费、劳务费、无偿赠予等。如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试看某中级法院审结的无罪案：
甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密性、稳定性和隐蔽性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行刑法这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿，自古有之，对比现行刑法，唐律更行之有效：
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”（《唐律疏义．职制》卷十一）。
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。
唐律的规定有其法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担官员事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流，对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。
2、 盗窃犯罪
唐律规定：“诸同居卑幼，将人盗己家财物者，以私辄用财物论加二等”（《唐律疏义．贼盗》卷二十）。这表明，唐律已注意到了亲属内部相盗与一般的盗窃行为的区别，一般盗窃十匹布要判一年半徒刑，而盗用自家十匹布只要打十板，处最低刑；家人与外人合谋盗窃自家十匹布，只加二等处罚，即打三十板。“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等”（《唐律疏义．贼盗》卷二十）。即如果盗窃亲属的财物，处罚也低于普通盗窃，并且随加害人与受害人血缘的亲近而减轻处罚。造成差别的依据就是基于血缘和家庭关系。
刑法第264条规定了盗窃犯罪，在司法实践中经常遇到血亲内盗行为，最高人民法院曾出过一个司法解释，一般未将盗窃自家财物的行为认定为犯罪，盗窃亲属财物的行为的认定也很模糊，不好操作。而唐律的相关规定比较科学，第一认定血亲相盗有较大的社会危害性，刑法应予打击；第二充分注意血亲相盗的特殊性；第三依亲等制刑，行为人与受害人血缘越近，处罚越轻，反之则越重并接近对普通盗窃的处罚。在所有权愈益细化的今天，应借鉴唐律的血亲盗窃立法。
四、血缘关系与伪证犯罪、暴力干涉婚姻犯罪
1、伪证犯罪
刑法规定的伪证犯罪，没有区分血缘关系在此类犯罪的特殊性。而唐律规定，“诸同居，若大功以上亲及外祖父、外孙，若孙之父，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋判以上者，不用此律”（《唐律疏义.名例》卷六），“其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等" （《唐律疏义.断狱》卷二十九），此二条之意义有二，第一，在一个家庭内生活的人及其他较近的亲属，帮助犯罪亲属掩蔽证据、赃物、通风报信，隐藏犯罪亲属，不认为有罪，如果有罪，也要依亲等减轻处罚。第二，强迫血亲相证犯罪，是犯罪行为，要承担刑事责任。第三，谋叛重罪，不适用上律。
唐律如此规定有其科学依据，从法律的目的看，主要是维护社会秩序，而血缘关系是重要的社会组织，是社会稳定的重要手段，是社会矛盾的缓压阀；如果强迫血亲相证犯罪，则很可能造成该血缘组织的瓦解，造成该社会细胞的坏死，法律实施得不偿失。
2、暴力干涉婚姻自由的犯罪
唐律关于婚姻的规定较为详细，首先规定了家长对晚辈的婚姻决定权和法律责任。子女即使在外从业，婚姻大权仍由家长操纵，除特殊情况外，一般要告知家长并听从家长的意见，“诸卑幼在外，……未成者，听尊长，违者，杖一百。”至于子孙在家，其婚姻大权之归属，唐律未直接规定，可能因为“父母之命，媒妁之言”已成为习惯，或者上条已隐含此义。如果嫁娶违反法律规定，又是祖父母、父母同意的，只处罚祖父母或父母，“ 诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”
其次，根据血缘确定了婚姻成立的实质要件：同姓不婚，良贱不婚，守父或母或夫丧不婚，父母在押期间不婚，违者要受到刑事处罚。
再次，规定了“七出”等离婚条件。妻子无生育，是丈夫离婚的法定权力，因为血缘得不到延续，而“七出”中有六条是与血缘直接相关的。没有“七出”规定的七种情况，一般不能休妻，“诸妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半”（《唐律疏义．户婚》卷十四）。由此可见，唐律关于婚姻的刑事立法是建立在血缘关系的基础上。
刑法从人身自由的角度规定了婚姻自由权，第257条规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”基本上否认了家长的婚姻决定权，也否定了把血缘能否得到延续作为离婚的法定理由，这是巨大的进步。
历史是发展的，历史是永恒的；现实是全新的，现实也是陈旧的。现行刑法与唐律疏义有质的差异性，但也有内在的一致性。血缘立法，是中华法系一大特色，取其精华，弃其糟粕，是法学研究的重大课题。[5]（P。80~85）因为血缘关系永远是重要的社会关系，人类也永远不能回避血缘关系；血缘关系是温情的载体，也是冲突的源泉，中国刑事立法必须面对这一矛盾，也要充分利用这一资源。
参考文献[2] 刘洋.“家族腐败”警示录.湖南日报[N].2001年9月14日B3.[4] 各国刑法汇编[Z]. 北京:中国政法大学出版社,1985,7
70、1552.
[5] 汪永乐.关注刑法的人伦精神[J].政法论坛，2001,
(1):80~85.
Compare with active criminal law and Tanglushuyi in consanguinity angle of wiew
Li Weidi
(Huanghua college,Huanghua,41800
8)
Abstract:Law must assimilate nutrient from history,stand on consanguinity angle of view, compare with active criminal law and Tanglushuyi,author find,active criminal exceed Tanglushuyi about everybody eguality principle in law and some frondose criminal criterion,but something are not as good as Tanglushuyi about corruption boodle,thief,intent kill and wound,hard swearing.author think that it is error making criminal law according to consanguinity,is error override consanguinity's law meaning too .
Keyward:consanguinity;active criminal law;Danglushuyi；blood kin
邮件地址：liweidi1289@sina.com.
原载:《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第3期
现行刑法与唐律疏义：血缘视角的比较